Alors que l’attention se focalisait sur la sortie tant espérée du Code de la Commande publique, le législateur préparait en parallèle un texte finalement adopté quelques jours plus tard, le 24 décembre dernier[1]

Et finalement la tendance s’inverse. 

Du Code volumineux, l’essentiel reste connu et à droit constant nonobstant la volonté d’une approche différente de l’achat. D’un décret court et synthétique – s’il l’on s’autorise à parler de « synthèse » malgré la surenchère actuelle de la codification – résultent plusieurs mesures concrètes en faveur d’un achat public efficace et accessible. 

Une mesure phare : l’expérimentation en matière d’achat innovants

L’article 1 de ce décret offre dorénavant la possibilité aux acheteurs de conclure un marché public négocié, sans publicité ni mise en concurrence préalables, portant sur des besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, dont la valeur est estimée à moins de 100 000 € HT. 

Cette possibilité, offerte à titre expérimental et pour une durée de seulement 3 ans, reste encadrée. Les acheteurs doivent veiller à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin. En outre, les acheteurs doivent en faire la déclaration auprès de l’Observatoire économique de la commande publique selon les modalités fixées par l’arrêté du 26 décembre 2018 relatif à la déclaration des achats innovants[2].

A l’évidence l’objectif est de proposer aux acheteurs – et aux entreprises – un levier en faveur de l’innovation. Il n’en reste pas moins que la définition de l’innovation pourrait en pratique susciter certaines inquiétudes de la part des acheteurs. 

En effet, il est simplement indiqué, en des termes relativement généraux, quele caractère innovant d’une prestation peut consister en la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise[3].

 Aussi, tant qu’ils ne disposeront pas d’un retour d’expérience ou de décisions jurisprudentielles sur la manière dont le juge administratif appréhendera cette notion et ses conditions de recours[4], les acheteurs pourrait hésiter à actionner ce nouvel outil dérogatoire. 

Une mesure pragmatique mais à anticiper : la régularisation des candidatures

Tous les marchés publics supérieurs à 25 000 € HT doivent donner lieu au dépôt de plis dématérialisés sur le profil de l’acheteur depuis le 1eroctobre 2018. Or, cette obligation a pu susciter la crainte des acheteurs d’être contraint d’écarter les offres remises uniquement sous format papier, faute de pouvoir les régulariser. 

En réponse à cette inquiétude, le décret autorise dorénavant les acheteurs à régulariser les plis papiers qui leurs seraient adressés, tout en sachant qu’il s’agit uniquement là d’une possibilité et non d’une obligation. 

Si l’idée est louable en ce qu’elle offre plus de flexibilité aux acheteurs sur la manière de traiter ces plis, elle présente un inconvénient pratique de taille car les plateformes de dématérialisation ferment généralement la possibilité de déposer une offre après l’expiration du délai de remise des offres. Il conviendrait donc d’anticiper cette possibilité de régulariser lors de la rédaction du règlement de la consultation. 

Dès lors, afin de se ménager cette possibilité, l’acheteur devra se garder de prohiber explicitement la remise par courrier électronique et ne devra pas davantage exiger de signature électronique. A défaut, ces deux contraintes risqueraient de s’avérer, en pratique, incompatibles avec la régularisation éventuelle des plis. 

Si l’acheteur décide d’user de cette faculté, une demande identique, assortie du même délai pour régulariser, devra alors être adressée à tous les candidats ayant remis une offre papier afin de respecter l’égalité de traitement. 

Une règle en faveur de l’accessibilité aux marchés : la mise à disposition des documents de la consultation

L’article 5 du décret généralise que les documents de la consultation doivent être gratuitement mis à la disposition des opérateurs économiques, visiblement quel qu’en soit le montant, à défaut de précision sur ce point. 

Les modalités de cette mise à disposition sont uniquement explicitées concernant les marchés publics supérieurs à 25 000 € HT avec AAPC : cette mise à disposition s’effectue alors sur le profil d’acheteur à compter de la publication de l’avis.


Si certains documents de la consultation sont trop volumineux pour être téléchargés depuis le profil d’acheteur, l’AAPC doit alors indiquer les moyens électroniques permettant d’obtenir gratuitement communication de ces documents.

Une mesure soucieuse de la réalité économique : la révision des prix en cas d’aléas majeurs

L’article 4 du décret modifie les règles en matière de prix en cas d’aléas majeurs. Ainsi, dans l’hypothèse où les parties sont exposées à des aléas majeurs du fait de l’évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d’exécution des prestations, le marché doit être conclu à prix révisable. 

Certes, la formulation se veut générale et non limitative, mais le législateur a tout de même pris le soin de viser un secteur en particulier en identifiant le cas de l’achat de matières premières agricoles et alimentaires. 

En imposant la possibilité de réviser les prix en cours d’exécution pour des prestations impliquant un certain taux de variation, lequel doit rester « prévisible », le législateur entend favoriser la concurrence dans ces secteurs où un prix non révisable sur toute la durée du marché pouvait se révéler dissuasif. 

Deux mesures en faveur des PME : l’augmentation de l’avance et la réduction du plafond de la retenue de garantie

Pour les marchés publics passés par l’État, le montant de l’avance est porté de 5% à 20 % lorsque le titulaire ou son sous-traitant admis au paiement direct est une PME. Ce dispositif permettra aux entreprises de pouvoir disposer plus facilement des fonds nécessaires au démarrage des prestations, en évitant des avances de trésorerie trop lourdes. 

Dans la même logique, le texte prévoit de diminuer de 5% à 3% le montant de la retenue de garantie prélevée sur les sommes versées aux PME afin d’éviter une rétention trop importante sur leur profit. 

Une clarification bienvenue : la signature électronique des contrats de concession

L’article 11 du décret prévoit explicitement qu’il est désormais possible de signer électroniquement les contrats de concession. Cette possibilité déjà reconnue en matière de marchés publics méritait d’être formellement appliquée aux contrats de concessions. 

A l’évidence, si le Code – qui entrera en vigueur le 1eravril 2019 – réorganise le droit de la commande publique, ce décret vient l’enrichir sur des points stratégiques. 


[1]Décret n° 2018-1225 du 24 décembre 2018 portant diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique (NOR: ECOM1827790D)

[2]Arrêté du 26 décembre 2018 relatif à la déclaration des achats innovants prévue par l’article 2 du décret n° 2018-1225 du 24 décembre 2018 portant diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique (NOR: ECOM1827804A)

[3]Article 25 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics (NOR: EINM1600207D)

[4]Le vocabulaire de l’innovation publié le 7 décembre 2018 (NOR:  CTNR1832364K) tente cependant de clarifier cette notion