Une méthode de notation peut-elle laisser aux candidats la possibilité de participer à leur propre évaluation ?

Une méthode de notation peut-elle laisser aux candidats la possibilité de participer à leur propre évaluation ?

La liberté d’innover dans la méthode de notation…

Récemment, le droit de la commande publique a entendu prendre en considération l’innovation des solutions et des méthodes des opérateurs économiques (décret n°218-1225 du 24 décembre 2018 relatif aux achats innovants). Mais les acheteurs publics, eux, n’ont pas attendu pour innover et redoubler d’originalité dans l’organisation de leur consultation.

L’un des terrains de jeux privilégiés des acheteurs, afin de mener le processus de sélection jusqu’au choix de l’offre économiquement la plus avantageuse, consiste à déterminer des critères de sélection des offres cohérents et pertinents, tout en garantissant une méthode de notation objective et impartiale.

Le juge est venu, à plusieurs reprises, délimiter la marge de manœuvre dont dispose les acheteurs dans la détermination de cette méthode de notation. Ainsi, le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation afin de mettre en œuvre chacun des critères de sélection des offres qu’il a décidé de rendre public et de retenir (CE, 3 novembre 2014, Commune de Belleville sur Loire, req. n°373362). Il n’est d’ailleurs nullement tenu de communiquer ladite méthode de notation dans les documents de la consultation (CE, 31 mars 2010, Collectivité territoriale de Corse, req. n°334279).

…mais dans certaines limites

Une première limite consiste cependant à ne pas priver les critères de sélection de leur portée ou à neutraliser leur pondération (CE, 1ier juillet 2015, Habitat Sud Atlantic, req. n°381095 ; CE, 21 août 2019, Société WPD Offshore France, req. n°418918).

Le Conseil d’Etat a récemment rendu un arrêt illustrant ces principes, en analysant une méthode de notation qui ne manquait pas d’inventivité (CE, 22 novembre 2019, Société Autocars Faure, req. n°418460).

A l’occasion d’un appel d’offres pour l’attribution d’un marché public alloti relatif au service de transports publics, le Département de l’Isère avait retenu trois critères d’analyse des offres. Le critère de la valeur technique comportait un sous critère intitulé « niveau d’engagement du candidat en matière de notation de la qualité du service rendu sur les lignes objet du marché » assorti d’une pondération à 20%.

Or, la notation sur ce critère dépendait exclusivement d’une note dite « note qualité » que le candidat devait lui-même s’attribuer à l’aide d’un outil de simulation, afin de déterminer le niveau de qualité de service qu’il considérait être en mesure de garantir. Les éléments mentionnés pour l’auto-évaluation portaient sur la propreté du véhicule, « l’ambiance générale » au sein du véhicule, la ponctualité, la conduite respectueuse du code de la route ou la qualité de l’accueil à bord du véhicule.

Si cette méthode peut surprendre, sa censure ne relevait pas de l’évidence d’après la Cour administrative d’appel de Lyon qui avait alors validé cette méthode de notation.

L’auto-évaluation des candidats sanctionnée par le Conseil d’Etat

La Cour retenait que l’acheteur avait bien communiqué aux candidats les modalités d’appréciation de ce sous-critère mais encore – et surtout – que « la note attribuée aux candidats avait vocation à servir de référence pour la détermination de leur note annuelle « qualité » et le calcul d’éventuelles pénalités en cas de manquement à cet engagement ». De cette manière le Département instaurait un garde-fou : il s’assurait du sérieux de la note auto-attribuée par les candidats puisqu’une « surévaluation » serait sanctionnée en cours d’exécution du marché par l’application de pénalités contractuelles.

Le Conseil d’Etat ne fait pas droit à cette analyse et sanctionne, dans son principe même, l’auto-notation en estimant qu’elle prive purement et simplement de portée utile le critère en cause.

La note doit pouvoir donner lieu à une vérification a priori, au stade de l’analyse des offres, de sorte qu’une sanction a posteriori en cas de surévaluation, est insuffisante pour garantir la portée utile du critère.

Il juge ainsi qu’ « une méthode de notation des offres par laquelle le pouvoir adjudicateur laisse aux candidats le soin de fixer, pour l’un des critères ou sous-critères, la note qu’ils estiment devoir leur être attribuée est, par elle-même, de nature à priver de portée utile le critère ou sous-critère en cause si cette note ne peut donner lieu à vérification au stade de l’analyse des offres, quand bien même les documents de la consultation prévoiraient que le candidat attributaire qui ne respecterait pas, lors de l’exécution du marché, les engagements que cette note entend traduire pourrait, de ce fait, se voir infliger des pénalités ».

Cette censure n’est pas sans rappeler un arrêt rendu par le Conseil d’Etat l’an passé. A cette occasion, le juge a estimé qu’un sous-critère relatif aux pénalités à infliger en cas de retard dans l’exécution du marché, dont le montant devait être proposé par chaque candidat dans l’acte d’engagement, était sans lien avec la valeur technique de l’offre à apprécier (CE, 9 novembre 2018, Société Savoie Frères, req. n°413533).

Matthieu Kluczynski 

Avocat associé